Antecedentes Históricos del Divorcio en la Legislación Salvadoreña.

Según refiere el Doctor Mauricio Guzmán, en la época colonial se
enseñoreaba el caos y la anarquía, había leyes en compilaciones diversas y
contradictorias. Este caos se intensifico en El Salvador, luego de su
independencia, pues según señala el presbítero Isidro Menéndez se legislo
sin orden. Tal estado de cosas se justifico la acogida entusiasta de la
tendencia codificadora nacida en Europa y que se reflejo en nuestra primera
constitución (1824) la cual en su artículo 29 señalo como la segunda
atribución del congreso “formar el código civil…”.

La aspiración codificadora reflejada en nuestra primera constitución no se
concreto sino hasta el 23 de agosto de 1859, fecha en la cual el senador
encargado de la Presidencia de la República de El Salvador, General de
División Gerardo Barrios, sanciono el código civil salvadoreño aun vigente.
El 14 de abril de 1860 fue publicado un decreto ordenando la promulgación de
ese código en los pueblos de la República el primero de mayo y entro en
vigencia a los treinta días de esta última fecha, de ahí se conozca como
“Código Civil de 1860”. La fuente inmediata de inspiración de este Código Civil
Salvadoreño, es el Código Civil Chileno. El Código Civil Chileno fue obra de
Andrés Bello que tuvo como modelo el Código Civil Francés decretado por
Napoleón; en que influía la tradición jurídica romana y el derecho canónico,
particularmente en lo relativo a materia familiar.

La Legislación Francesa y específicamente el Código de Napoleón, influye en
gran medida en las legislaciones americanas directamente, a través de su
influencia en el Código Civil Chileno que sirvió de base para la legislación civil
de los demás países del “nuevo continente”.

Pero también a través de su consideración en la legislación española de la
época, que se utilizo durante el proceso de conquista y colonización realizado
por el imperio español, con la imposición de las leyes españolas y la creación
de algunas leyes especiales para las colonias.
No obstante, el Código Civil Salvadoreño de 1860 siguió con la misma
tendencia del Derecho Canónico; ya que al definir el matrimonio lo señala
como indisoluble, pues contraído para toda la vida de los cónyuges.

Esto quiere decir que en un principio solo se reconocía el divorcio relativo, en
otras palabras, la separación de cuerpos; pero el vínculo matrimonial
solamente se disolvía con la muerte de uno de los cónyuges en los demás
casos de disolución del vinculo era únicamente la autoridad eclesiástica la que
decidía sobre la validez o no del matrimonio

los altos mandos de la iglesia
intervenían en la decisión final en consenso valorando cada prueba y
acataban su veredicto disolviendo así el vinculo matrimonial.

Esta disposición es  anteriormente citada; pero el legislador permaneció fiel a su criterio y
reconoció al divorcio civil el efecto de relajar el vinculo matrimonial, mas no el
de destruirlo.

El 24 de abril de 1894 fue restablecido el divorcio absoluto, en razón del
progreso alcanzado en nuestro país; ya que la “cultura” y “adelantos” exigían
la disolución del vinculo matrimonial, por causas poderosas entre los
cónyuges; tales como: odio, falta de amor entre ellos, intranquilidad en el seno
familiar, infidelidad , y en algunas ocasiones existía maltrato psicológico por
parte de los conyugues lo que ocasionaba graves perjuicios entre ellos, que
puedan llegar hasta el crimen, etcétera.

Esta ley fue parcialmente reformada, por medio de un Decreto Legislativo,
citado el 24 de marzo de 1900; el cual introdujo la causa de divorcio por
abandono de un año.

En 1901 se busca fijar las bases sobre las cuales los países centroamericanos
habían de uniformar su legislación, siendo así que se celebra el segundo
Congreso Jurídico Centroamericano, dentro del cual se aprueba un Tratado
de Derecho Civil, según el cual reconocían el Divorcio con disolución del
vínculo jurídico, aun por mutuo consentimiento de los cónyuges.

Dicho Tratado dio pie a las reformas del 4 de Agosto de ese mismo año,
siendo modificadas parcialmente las causales de divorcio, incorporando la
causal de divorcio por mutuo consentimiento. Según el Doctor Hugo Lindo,

dichas reformas fueron las causantes de la serie de incongruencias de que
adolecía nuestra legislación civil en este campo.

La Constitución de 1950 dictada el 7 de septiembre de ese año, es la primera
en la que se estructura un Estado “Social”, y en la que buena parte de su
articulado es dedicado a los derechos sociales; dando especial atención a la
familia por ser la verdadera célula de la sociedad.

Esta lo que quería era una nueva concepción de vida social, económica,
política y económica, la familia legalmente constituida es el ideal que persigue
el legislador. Sin embargo, la ley no puede desatenderse de la situación de los
hijos nacidos fuera del matrimonio, los que no deben quedar en desamparo.
Los hijos merecen toda consideración, y este no se opone ni se lesiona a la
familia legalmente constituida. Las principales innovaciones que trae la
Constitución de 1950 consistieron:

1. En proclamar que el matrimonio es el fundamento legal de la familia y
en elevar al rango constitucional el principio de igualdad de los
cónyuges. Esto se conserva en la actual constitución.

2. En constitucionalizar nuevamente el principio de igualdad de los hijos
aludiendo por primera vez a los adoptivos, pero ahora circunscrito a
algunos aspectos específicos: la educación, la asistencia y la
protección del padre. Si bien es cierto la formulación se circunscribió a
ciertos aspectos, de una interpretación sistemática de texto

constitucional y el cumplimiento de tratados y convenciones ratificados
por El Salvador, hubiera permitido la equiparación; pero ello no ocurrió.
3. En el plasmar una norma que tiende a evitar un trato social
discriminatorio y estigmatizante, la que también se conserva en la
normativa constitucional vigente; y es la prohibición de consignar en las
actas del registro civil- hoy del Estado Familiar- calificaciones sobre la
naturaleza de la filiación, y la de expresar en las partidas del
nacimiento el estado civil- hoy familiar.

4. El constitucionalizar nuevamente la libre investigación de la paternidad,
cosa que también hace la constitución actual.
Mantiene la institución en el régimen económico al decir que (Art. 139) “se
prohíbe toda especie de vinculación, excepto:… 3º) El bien de Familia.” igual
sistemática aplica la Constitución de 1983.

Por lo tanto, después de las constituciones de 1950 y 1962 en El Salvador,
esta ultima respondía a propósitos personalistas; en lo que respecta a la
legislación familiar se siguió considerando parte del Derecho Civil , es decir,
que el movimiento del constitucionalismo social en El Salvador Únicamente se
reflejo a nivel constitucional no así a nivel de ley secundaria.15 Prácticamente,
nuestra actual constitución de 1983 retoma los aspectos anteriormente
mencionados, pero los ubica, clasifica y jerarquiza con una sistemática mejor;

sin embargo la gran diferencia es que , no tanto por desarrollar las
disposiciones de la constitución sino mas bien por las presiones e
instrumentos jurídicos internacionales y la compleja realidad social
Salvadoreña, a partir de la década de los noventas si hubo un desarrollo de la
legislación primaria en leyes secundarias dictada en 1994.

 

 

 

 

 

 Antecedentes históricos del divorcio en la Legislación Familiar
Salvadoreña

Como ya se dijo, después de 1950, no se había dado ninguna otra reforma
importante en materia de familia, a nivel de legislación secundaria; pese a que
la Constitución Política de la República de 1950, en buena parte de su
articulado, planteaba aspectos novedosos, a partir del reconocimiento de la
problemática de la familia y la sociedad salvadoreña; tales como: la igualdad
entre los cónyuges, igualdad entre los hijos y en general; el reconocimiento de
los derechos familiares.

Luego se ratifican estos aspectos en las Constituciones de 1962 y 1983, que
es la que aún está vigente, en las cuales se reiteran dichos aspectos y,
consecuentemente con los mismos, se plantea la necesidad de una normativa
de protección para la persona humana y la familia; específicamente en la
Sección Primera Familia, Capitulo II Derechos Sociales del Título II- Los
Derechos y Garantías Fundamentales de la Persona-, artículos del 32 al 36 de
nuestra Constitución de la República.

A partir de la ubicación misma de los artículos antes mencionados, podemos
observar la importancia que el grupo humano denominado familia representa

para la República de El Salvador; por lo que se volvía necesario desarrollar
estos preceptos constitucionales con la legislación secundaria adecuada. La
Constitución; el verdadero origen de la ley primaria misma, y la derogación de
la Legislación Civilista existente, para implementar una novedosa normativa
familiar, fueron las corrientes internacionales sobre lo que es la “Protección
Integral” que, a través de Instrumentos Jurídicos Internacionales, se
propugnaron a nivel mundial principalmente por la Organización de las
Naciones Unidas.

En este sentido, el fundamento Constitucional que permite esta situación, lo
encontramos en el artículo 144 de la Constitución; en el cual plantea que: 2
Los Tratados Internacionales celebrados por El Salvador con otros Estados o
con Organismos Internacionales, constituyen leyes de la República al
entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo Tratado y de esta
Constitución.

La Ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El
Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la Ley, prevalecerá el
Tratado”. En 1990, se comienza a concretizar la inquietud de contar con una
novedosa normativa familiar. La creación de la Jurisdicción Familiar en El
Salvador en el año de 1994 representa uno de los esfuerzos más
significativos realizados para contribuir a la protección que la familia

El Código de Familia Salvadoreño regula la nulidad del matrimonio (Art. 125)
inclusive considerando como causas de invalidez de la misma institución,
algunas que propiamente son de inexistencia.

Se distingue entre las nulidades absolutas y relativas que pueden producirse
en cuanto a esta institución jurídica. Las nulidades absolutas afectan el acto
jurídico en sí mismo, porque han sido establecidas por las razones de interés
moral y de orden público, con el propósito de lograr la plena vigencia del
mismo; su efecto es viciar al acto en sí, sin consideración a la persona de los
contrayentes.

Las nulidades relativas en cambio, vician el acto en atención al estado calidad
de las personas que los celebran, han sido establecidas en interés particular
de los contrayentes. En estos casos el matrimonio es nulo para ciertas y
determinadas personas pero, una vez declarada la nulidad, también produce
efectos.

En cuanto a la disolución del matrimonio, esta presupone la validez y
existencia del mismo; por lo que no opera en referencia a la estructura del
acto jurídico matrimonial como tal; es decir que la invalidez del acto que
implica la nulidad del matrimonio, no es utilizado como supuesto de disolución
en ningún momento de ahí la diferencia.

Las causas de disolución del matrimonio son la muerte real o presunta de uno
de los cónyuges y el divorcio. En el primer caso, ante la certeza del hecho la
disolución es propia e indiscutible; mientras que en el segundo aunque hay
diversos criterios, el matrimonio se disuelve por la sentencia ejecutoriada que

declara la muerte presunta por desaparecimiento, quedando el cónyuge del
desaparecido en aptitud para contraer ulteriores nupcias y si, las contrae,
estas son validas aunque aquel reapareciere.

El vinculo matrimonial también se disuelve por la sentencia que decreta el
divorcio, al igual que en el Código Civil en donde regulaba este ámbito
anteriormente; con la diferencia que difiere parcialmente en cuanto a las
“causas” o motivos de su procedencia. El Código se inclina por el criterio
denominado “divorcio remedio”, mientras que en lo civil privaba el “divorcio
sanción”.

En la nueva normativa, se comprende que el divorcio no trata de sancionar
culpables sino constituirse específicamente en un remedio que pone fin a un
matrimonio que, de hecho está destruido, de ahí el nombre que recibe.
Como una consecuencia de lo anterior las “causales”, hoy motivos en el
divorcio contencioso no son ya taxativos, porque la estimación de si la vida
matrimonial es intolerable, se deja a la apreciación judicial según las
circunstancias de cada caso. En la otra clase de divorcio, voluntario o por
mutuo consentimiento, si se estimo conveniente apreciar los alcances y
efectos del convenio que en esta clase de divorcio deben celebrar los
cónyuges, dicho convenio deberá ser homologado judicialmente.
El Código de Familia en el artículo 104 ha previsto como causas de disolución
del vínculo matrimonial: la muerte real o presunta de uno de los cónyuges o el
divorcio; como mencionamos anteriormente. En la legislación civil derogada,

el matrimonio se disolvía por la muerte de uno de los cónyuges y por la
sentencia ejecutoriada que declara el divorcio absoluto (Articulo 169 C.C.).
Esta disposición se encontraba en el capítulo relativo a la nulidad del
matrimonio y en lo referente a la muerte no hace distingos, quedando la duda
que si la muerte presunta de uno de los cónyuges disuelve o no el vínculo
matrimonial. El Código de Familia disipa toda duda, y el artículo antes citado,
expresamente dispone que el matrimonio se disuelva por la muerte real o
presunta
.
Tanto en la Legislación Civil como en el Código de Familia en matrimonio se
disuelve por el divorcio. En el artículo 144 del Código Civil se define al divorcio
como “la separación legitima de los casados, ordenada por el juez por
causales legales, quedando disuelto en vinculo matrimonial”.
Según dicha ley a parte del mutuo consentimiento, el criterio era que la acción
del divorcio solo podía originarse en hechos taxativamente determinados. El
artículo 145 del Código Civil enumeraba esos hechos constitutivos de
causales de divorcio. El artículo 106 del Código de Familia, plantea tres
motivos para que proceda el divorcio:

1. Por mutuo consentimiento de los cónyuges;
2. Por separación de los cónyuges durante uno o más años consecutivos;
3. Por ser intolerable la vida en común entre los cónyuges.

Este último motivo de divorcio deja al juzgador la amplitud suficiente para
comprobar en cada caso si existe la discrepancia objetiva que justifique la
ruptura del vinculo, pero no se ha querido proporcionarle una discrecionalidad
tan amplia, que le permita distorsionar el criterio por excesos o por defectos.
Se entiende que concurre este motivo en caso de incumplimiento grave o
reiterado de los deberes matrimoniales, mala conducta notoria de uno de los
cónyuges o cualquier otro hecho grave o semejante, es decir, que debe ser de
igual proporción que los mencionados.

Como puede apreciarse, el Código de Familia se aparta del criterio de
culpabilidad del Código Civil y enfoca el divorcio objetivamente, tomándolo
como un remedio que pone fin jurídicamente a un matrimonio que de hecho
está destruido; sin entrar en el porqué del fracaso conyugal, ni a quién de los
dos cónyuges le es imputable, aunque hay aspectos y circunstancias
especiales a considerar en este último caso.

Se dispone en el inciso último del mencionado artículo del Código de Familia
se establece que la acción de divorcio en este caso, solo podrá ser intentada
por el cónyuge que no ha participado en los actos o hechos que dan origen a
dicho motivo. Esto podría dar lugar a pensar que hay cierta contradicción,
pero esta es aparente, puesto que no es lo mismo que en el divorcio que se
decrete que no se busque un culpable, que negar al cónyuge inocente la
posibilidad de resolver su situación, como tampoco sería procedente o ético
legitimar que el cónyuge “responsable” por los hechos negativos que impide la
convivencia, pudiese solicitar el divorcio.

También es necesario mencionar que, siendo la separación de los cónyuges
una infracción reiterada del deber de vivir juntos, no era necesaria regularla
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por separado; ya que estaría comprendida en el motivo genérico de divorcio a
que se refiere el ordinal primero y hasta podría incluirse en el numeral tercero,
del artículo 106 del Código de Familia. Sin embargo, aunque con la
separación se incumple el deber de convivencia, en términos generales no
vuelve intolerable la vida en común de los casados sino que la imposibilita;
debido a que la convivencia ya no existe y no se puede esperar que se
reanude.
Estas fueron las razones que motivaron al legislador para regular la
separación como un motivo diferente de divorcio, no incluido en el
incumplimiento grave o reiterado de los deberes matrimoniales, ni en aquellas
situaciones que provocan intolerancia de la vida entre los cónyuges, generan.

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