DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER EN LA NUEVA LEY DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

Licenciado Salvador Melendez primero a la izquierda- Equipo Técnico de Apoyo de la Comisión Ad hoc de la LJCA

Con el afán de  compartir con los amables lectores,  algunos puntos de la discusión que se dio en el seno  la COMISIÓN AD-HOC DE LA LJCA, de la que humildemente  forme parte,    sobre la facultad  o prohibición del Tribunal de ordenar    “DE OFICIO”   prueba para “mejor proveer”.

La discusión,  nos   llevó como Comisión,    a decidir sobre dos posturas interesantes, pero  radicalmente opuestas: LA PRIMERA:   Pretendía dejar intacto el espíritu del inciso segundo del Art. 48 de la derogada LJCA, que regulaba lo siguiente: “””la Sala… podrá ordenar de oficio, para mejor proveer la recepción de cualquier clase de prueba.””.    LA SEGUNDA:   Que se  fundamenta en los PRINCIPIOS DISPOSITIVO  Y  DE APORTACIÓN,  regulados en los art. 6 y 7 CPCM.      En este caso,     son  las partes y los terceros,  los que de FORMA EXCLUSIVA pueden introducir prueba al proceso.  El Juzgador se encuentra limitado a que únicamente,  de esa prueba introducida y controvertida por las partes,  puede ordenar “Diligencias  para mejor proveer”, con la finalidad de aclarar algún punto oscuro o contradictorio.

LA RIMERA POSTURA,    deja en  libertad absoluta al Tribunal, para que  introduzca al proceso,  cualquier tipo de   prueba; no importando que las partes estén o no de acuerdo. Aquí NO existen  límites y puede practicarse  en cualquier estado del proceso,  antes de sentencia.  Se   fundamenta, en el hecho de que en el proceso contencioso, están en juego  los intereses públicos que tutela el derecho administrativo, muy distintos a los del derecho privado.

El RIESGO   de esta “libertad probatoria plena” del aplicador de justicia,  radica  en que pudiera degenerarse en un  “’LIBERTINAJE PROBATORIO”. El temor latente de  un “JUEZ PRO-PARTE”;  un  Juzgador que “encamine el proceso”;    que  en el peor de los casos,  se constituya en la “tabla de salvación de un caso perdido”,  o que al final le  “haga la plana”,   a aquellos  que no hicieron  sus deberes o que fueron  negligentes  al  no lograr demostrar fehacientemente  las afirmaciones  que  hicieron  sobre un hecho controvertido, ya sea    en la  demanda o en la  contestación.  Esta postura ataca directamente el    PRINCIPIO DISPOSITIVO, es decir,  el  derecho de la parte a ejercer su derecho material como mejor le parezca en sede jurisdiccional.

LA SEGUNDA POSTURA,    limita al Tribunal   a juzgar y  valorar la prueba,    no puede aportarla.    Son las partes y terceros,  los que tienen la carga de la prueba en todo momento.  Por vía de excepción, el  Juzgador está facultado para dictar diligencias con el objeto de  aclarar algún punto oscuro o contradictorio, pero siempre relacionado con la prueba que ya fue vertida y controvertida. Este postulado parte de la siguiente premisa:   ”EL JUEZ ES JUEZ”, y con la limitación apuntada, se pretende reducir   la posibilidad de  que éste pueda sacrificar  su imparcialidad, ya que no incide en el tema de  aportación probatoria.

Esta postura, sin embargo,   también tiene sus bemoles, ya que en opinión de algunos, esta constituye una verdadera  “Camisa de Fuerza” para el Órgano judicial. También se alega en contra, que no existen “teorías absolutas” en el DERECHO PROCESAL;  prueba de ello,  es que   siendo el Código Procesal Civil y Mercantil,  la norma supletoria de la LJCA,  también tiene sus excepciones, tal es el caso del RECONOCIMIENTO JUDICIAL, el cual puede ser practicado de oficio, según el art. 390 CPCM.

En mi particular opinión,  tal como lo manifesté  en la Comisión Ad-hoc, no agrada, no  me gusta, la figura procesal conocidas como   “”Diligencias para Mejor Proveer””. En este punto coincido con algunos prestigiosos procesalistas, como XIMENO SENDRA, quien   en una conferencia magistral realizada en nuestro país y a la que tuve el honor de asistir, el jurista español afirmó,   que  tales “’Diligencias”,  pueden  llegar a ser  un “portillo para la corrupción”, en virtud de que  el juzgador  tiene  la posibilidad de inclinar la balanza a última hora y vulnerar su  imparcialidad.

Que es menester advertir que  la ASAMBLEA LEGISLATIVA, aprobó  la SEGUNDA POSTURA,   que ahora se encuentra regulada en el Art. 122 LJCA.  Podemos afirmar que el Órgano legislativo, se decantó por  la mejor de las dos opciones planteadas;  por  la  más opción más EQUILIBRADA, porque   existe claridad en la relación procesal de  cada sujeto procesal con   la carga de la prueba. Con ello, se cumplen y acatan  los  principios dispositivo y  de aportación probatoria.

Que de forma extraoficial,  he tenido   conocimiento,  del interés por estudiar  una posible  REFORMA LEGAL al art. 122 LJCA, la cual   permitiría  al FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA, proponer prueba en el proceso contencioso administrativo, en aras de cumplir con su deber constitucional como   defensor de la legalidad y tratarse de  intereses públicos.

Finalmente,  para efectos ilustrativos,   comparto el VIDEO de la discusión de las DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER, que se dio en el seno de la Comisión Ad-hoc de la LJCD.  Dicho video   fue solicitado por una ciudadana  a la Unidad de Acceso a la Información Pública del Órgano Legislativo,  y al haber sido autorizado por el ente respectivo, ahora aparece en la red social  YOUTUBE

 

*LIC. SALVADOR MELENDEZ NUNEZ abogado y notario, graduado de la UCA. Estudios de post grado de  derecho procesal civil y mercantil, derecho de empresa y C.C. políticas.  Mail: salvadormelendezn@gmail.com. Ex catedrático universitario en el área civil, mercantil, y procesal; con amplia experiencia como colaborador y abogado litigante en Juzgados civiles y  mercantiles;  y Sala de lo Contencioso Administrativo, de la que he sido colaborador y consultor   de derecho procesal administrativo;  ex miembro de la Comisión ad hoc  de la LJCA.

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