LA UNION NO MATRIMONIAL

la Unión No Matrimonial siendo esta un  fenómeno social de la  unión de un hombre  y una mujer que sin haber contraído matrimonio hacen vida marital no tienen una denominación específica en el lenguaje social y jurídico, así  a este hecho social  a través de la denominación más antigua del tiempo y de la historia se le ha denominado concubinato o unión libre, o unión hecho, matrimonial  de hecho , o unión sin papeles, pues así se define este hecho haciendo referencia primero al vocablo concubina para luego pasar al concubinato expresando lo siguiente: concubina: manceba o mujer que vive o cohabita con un hombre como si este fuera su marido. Concubinario: el que tiene concubina. Concubinario: comunicación que trata de un hombre con su concubina. Manceba: concubina; mujer con quien se tienen un comercio ilícito.  A pesar de saber que tanto a nivel Religioso como a nivel jurídico, la institución por excelencia reconocida es el Matrimonio, el cual en nuestra legislación a través del Código de Familia es definida como: la unión legal de un hombre y una mujer, con el fin de establecer una plena y permanente comunidad de vida.               

Sin embargo la utilidad de la investigación consiste en que nos permite dar a conocer los fundamentos legales que el Estado ha puesto a disposición de la sociedad para dirimir los conflictos que se susciten entre los convivientes y terceros entendemos por uniones no matrimoniales, aquellas relaciones que sedan entre un hombre y una mujer que sin estar casados y sin tener impedimento para  ello hacen vida en común, libre mente en una forma singular, continua estable y notoria. En la sociedad Salvadoreña los grupos familiares constituidos en la unión no matrimonial cada vez están en crecimiento con respecto al matrimonio y la tendencia lógicamente cada vez es mayor, por lo cual esta forma de convivir requiere de una mayor atención de parte del Estado.

 Es así que en nuestra Constitución de la república se contempla la protección a la familia, en su capítulo segundo sección primera del régimen de los derechos sociales específicamente  lo pertinente a los Art 32 al 36 en los cuales están plasmados los derechos y deberes de la familia y la protección de sus miembros, ya sea esta constituida en el matrimonio o por la unión no matrimonial.  En el Art 32 inciso primero parte final dispone que “ El Estado fomentara el matrimonio pero la falta de este no afectara el goce de los derechos que se establezcan a favor de la familia y con el fin de dar operatividad  a estas disposiciones constitucionales fue creada la normativa de familia en el año de 1994, tanto el Código de Familia  como la Ley Procesal de Familia en armonía con la constitución, convirtiéndose en fuentes originarias de derechos y deberes entre los miembros que integran el grupo familiar. Al abordar el estudio de las uniones no matrimoniales pretendemos dar a conocer la importancia que tiene la declaratoria judicial para que los integrantes de dicha unión adquieran la aptitud en el ejercicio de derechos que por justicia les corresponden, así como con respecto de terceros con quienes deben ejercer derechos o cumplir obligaciones ya sea de carácter personal o patrimonial en virtud que la sentencia de contenido declarativo da seguridad jurídica a los convivientes.

OBJETIVOS.

GENERAL

Determinar la importancia que tiene para los grupos familiares la declaración judicial de la unión no matrimonial.

ESPECIFICO

 Conocer la importancia que tiene la unión no matrimonial y su aplicación práctica  en el Derecho de Familia  en El Salvador.

 Explicar la inseguridad jurídica que representa para las parejas el hecho de que  no sea declarada judicialmente la unión  no matrimonial.

ANTECEDENTES HISTORICOS.

Desde tiempo atrás, los seres humanos, por la propia naturaleza de sus acondicionamientos existenciales se han encontrado en la necesidad de convivencia, tan necesaria que hasta nuestros días constituye una virtud inherente a la naturaleza humana. El hombre aislado sufre y tiende a vivir en compañía porque se ve impotente para satisfacer sus múltiples necesidades.

Ya desde las épocas más antiguas encontramos diversas agrupaciones humanas de las cuales han surgido las formas gregarias más civilizadas de nuestros días.

La propagación de la especie humana ha requerido de la constitución de la familia, de ahí que la reunión de varias familias de origen común dio lugar a que se formaran las tribus; la agrupación de tribus propició el surgimiento de los clanes, éstos, a la vez, sintieron la necesidad de estrechar vínculos con otros semejantes, de tal suerte que fue así como nacieron los pueblos, naciones y estados y, agrupaciones de estados que ahora se conocen.

Algunas escuelas sociológicas han supuesto que hubo una Primera Fase de horda o promiscuidad absoluta y la familia propiamente no existía, teniéndose a hombres y mujeres como una agrupación de seres humanos no determinada. Vino después una Segunda Fase, caracterizada por un régimen de matriarcado, en la cual el padre era desconocido y los hijos pertenecían a la madre. La Última Fase de evolución sería monógama-patriarcal, de la cual surge la familia actual.

Concluimos de estos párrafos, que, por evolución social se llegó a la familia monógama hace muchísimos siglos, respecto de la cual al paso de los años comenzaron a dictarse normas que alcanzaron notoriedad hasta el punto de convertirse en una necesidad legislar sobre ella, pues llegó a considerarse Institución Social, al igual que el matrimonio.

A pesar que el instituto jurídico del matrimonio, ha existido, existe, y seguirá existiendo parte de la población que no ha encajado dentro de los cánones legales del matrimonio para formar así una familia y, simplemente se han unido sin ninguna formalidad, procreando hijos, constituyendo un hogar; de modo que así surge lo que conocemos como unión rehecho o unión no matrimonial.

Esta forma de convivencia se introdujo en distintos pueblos y en distintas épocas, por lo que procederá a efectuar un esbozo de su peregrinaje, iniciándolo desde la Época Romana.

El Concubinato en Roma.

Sabido es, que el concubinato en la sociedad romana estuvo introducido en forma clara y evidente; el Derecho Romano definía el concubinato como “El comercio ilícito entre un hombre y una mujer”, esto debe entenderse como la regla general; no obstante, había casos en los cuales era reprimido con sanciones penales, tales eran: Cuando había mediado violencia o corrupción; cuando se trataba de personas casadas o de individuos que por ser parientes entre sí, no les era permitido contraer matrimonio. En todas estas situaciones, el concubinato era considerado como un stuprum, adulterio o incesto. Además, una persona no podía tener varias concubinas o concubinos; tenerlos o tenerlas significaba libertinaje y en consecuencia era sancionado por las leyes.

Por otra parte la licitud del concubinato no se tornaba en una situación digna para la mujer. Por regla general, las que aceptaban tal situación eran las libertas. A la mujer ingenua y honesta debía de tomársele como esposa, si se le quería como concubina había necesidad de atestarse este hecho por un acto formal; de no ser así, el comercio con ella hubiera sido calificado de adulterio o incesto, no obstante, esto no tenía lugar cuando ella consentía pero, perdía todo el respeto que se debía y el digno nombre de máter familias.

Sin embargo, de todo lo dicho, era tal la legitimidad del concubinato en el derecho romano, que había casos en los que era difícil distinguir si se trataba de un concubinato o de un matrimonio.

Según la legislación romana, la distinción entre ambas instituciones estribaba en: Si era una mujer adúltera domiciliada en la provincia romana y viviendo con el administrador de la provincia, había concubinato; si era ingenua y honesta y no existía una manifestación formal de concubinato, había matrimonio legítimo; si se trataba de una mujer de malas costumbres, era concubina; si había un acto total, era matrimonio, etc.

Pothier y Ortolan polemizaron largamente, sosteniendo el segundo que el concubinato no podía constituir matrimonio, mientras que el primero sí. Expresamente Ortolan, que se podía tomar como concubinas a las mujeres que no se hubiere podido desposar, mujeres de mala vida, actrices, mujeres sorprendidas en adulterio, y que el concubinato no producía ningún vínculo y en cualquier momento podía cesar por determinación de ambos concubinos o de uno de ellos, sin divorcio o sin acta de repudiación. Pero, podía transformarse en matrimonio siempre que no hubiere impedimentos.

Pothier, en cambio, decía que el concubinato era un verdadero matrimonio, puesto que un hombre y una mujer contrataban juntos una unión en la que tenían la intención de conservarla siempre, hasta la muerte de uno de ellos, y que podía existir alguna diferencia entre el matrimonio legítimo y esta era que el varón no tomaba a la mujer como legítima esposa sino a título de mujer y concubina.

Como puede advertirse, en el derecho romano el concubinato, casi vino a ser una especie de matrimonio, sometido a prescripciones legales en lo que respecta a condiciones y efectos.

Otros pueblos, al igual que el romano, no obstante ser su organización totalmente diferente a este, conocieron el concubinato, así tenemos que en el pueblo hebreo, sus reyes tenían concubinas para el caso, el Rey Salomón tuvo alrededor de trescientas concubina, así como Israel, Roma, están los egipcios, que predicaban el concubinato como una forma normal de convivencia, de manera que para los pueblos de la antigüedad tal práctica no es extraña ni rara.

El Concubinato en la Era Cristiana.

En los primeros tiempos del cristianismo, la iglesia admitió el concepto romano del concubinato, pero más tarde lo repudió y lo consideró como un comercio sexual repugnante; por lo tanto, prohibido, ya que constituía un estado continúo de fornicación. “la copula carnales fuera del matrimonio era un delito, el Concilio de Trento  consideró este status de grave pecado” y excomulgaba a los concubinos solteros o casados que después de haber sido amonestados por tres veces, no despidieran a las concubinas y, si persistían durante un año el concubinato, “que proceda al Ordinario contra ellos severamente, según la calidad de su pecado”. Las mujeres casadas o solteras, después de amonestadas si no obedecían eran condenadas a penas graves.

En resumen, en el catolicismo se plantearon dos principios contradictorios en cuanto al concubinato. El primero, que tendía a reconocerlo, asimilándolo al matrimonio en lo que se refería a las reglas de la monogamia y de la indisolubilidad. En cuanto a este principio, el concubino que ha tenido un hijo con su concubina no puede repudiarla para casarse con otra, salvo que la concubina le hubiera sido infiel. Acorde con todo ello, observamos que el Primer Concilio de Toledo permite expresamente el concubinato al cristiano no casado, pero que a condición de que tuviera una sola mujer; y el Concilio de Orleáns asimila desde el punto de vista de la bigamia y de la entrada en las órdenes el concubinato al matrimonio.

El segundo principio tenía al concubinato como una consecuencia de malas costumbres y creado para satisfacer las necesidades que reconocía la sociedad pagana, que desde ningún punto de vista podía la Iglesia admitir.

Consolidó la tesis sostenida con este principio la relajación de las costumbres y el libertinaje que había en materia sexual, principalmente en el mundo romano anterior al emperador Justiniano. Como consecuencia de lo anterior, las Constituciones Apostólicas establecieron que “el fiel que viviera con una concubina debía abandonarla si era esclava o desposarla si era libre, porque caso contrario sería rechazado de la comunidad de los fieles”. De esta manera la iglesia católica rechazó el concubinato como contrario a la moral y las buenas costumbres y a los principios cristianos.

Cabe hacer notar que en todos los pueblos de la antigüedad se dieron uniones no matrimoniales, denominadas en un solo término, como lo es el concubinato (según lo expuesto antes, los ejemplos más conspicuos de dicha práctica estuvieron de manifiesto en el derecho romano, que casi vino a ser una especie de matrimonio sometido a estatutos legales).

El Concubinato en España.

En la Nueva España, nació y creció una institución –sí así se le quiere llamar- que la realidad americana hubo de imponerse irremediablemente: El Concubinato. La mayoría de las veces este era una exteriorización del adulterio pues los españoles que generalmente no trajeron consigo a su mujeres en las primeras expediciones a América, inmediatamente se amancebaron con indias. Se presentó así al gobierno español un problema de tipo político-social cuya solución era sumamente difícil, ya que involucraba factores religiosos, raciales, sociales, etc., en relación con el derecho de familia.

El Concubinato en el Tiempo Contemporáneo.

Preciso es hacer notar que el fenómeno de las parejas no casadas no es de ahora, sino que por el contrario, es de hace mucho tiempo atrás. Francia, especialmente en la época de Napoleón refleja, en alguna medida, el asentamiento del fenómeno del concubinato, los concubinos ignoran la ley, por tanto, la ley ignora a los concubinos.

Lo anterior pone de manifiesto la existencia de parejas conviviendo como si fueran marido y mujer, con la única diferencia que no se habían sometido a la potestad de la ley, en otras palabras, no habían contraído nupcias, de tal suerte, que la forma de responder legislativamente al problema planteado era simple y llanamente ignorarlo; en cierta medida, ello era estar acorde a factores histórico-religiosos.

A medida el tiempo transcurre, la situación de las parejas no casadas tiende a agravarse; entre los años 1850 y 1880 se produjo una extraordinaria proliferación de uniones no matrimoniales, correlativamente con la afluencia a los medios urbanos y el progreso industrial. La unión libre era la práctica común entre los menores del norte y del paso de Calais, merced al influjo de factores diversos, tales como: La simplificación de las formalidades del matrimonio y la trascendencia del movimiento social y las ideas de la post-revolución.

No solo Francia, en la época contemporánea ha reflejado el problema de la unión no matrimonial sino muchos países europeos al grado de trasladarse el fenómeno a los países de América.

El Salvador.

Según las fuentes históricas, antes de la conquista, la familia era monogamica y patriarcal, se realizaba y mantenía, por lo general entre un hombre y una mujer y que dependía de la autoridad del padre; a la par de esto existían las prácticas poligámicas, las cuales no eran comunes, ya que para disponer de otra mujer era necesario tener los medios para sostenerla a ella y a los hijos procreados con ésta.

Las crónicas históricas relatan que la familia indígena era una institución bien constituida, con reglas definidas y respetadas por sus miembros, con costumbres y creencias totalmente enmarcadas dentro de su cultura y religión.

Al efectuarse la conquista, esto produce una profunda mutación del orden establecido, introduciéndose normas, costumbres y forma de vida de los españoles; estos, al haber llegado a esta tierra sin la compañía de sus mujeres, forman familia con los indígenas sin constituir matrimonio, de esto surge el concubinato, que fue sostenido durante varios siglos.

Al producirse, en 1821 la independencia política de España, las leyes de Indias continuaron vigentes. Es hasta 1841 que se promulga la Constitución del Estado de El Salvador, la cual hace referencia a la familia en forma tangencial. En vista de querer borrar el pasado de la conquista, en leyes posteriores se prohibía el adulterio y la mancebía, al grado de tipificarse como delitos contra la honestidad; para el caso, en el Código Penal de 1904, se tiene que tales conductas estaban sancionadas con penas de tres y dos años de prisión respectivamente; no obstante que la práctica del concubinato conocida como mancebía, estaba prohibida por ser contraria a las buenas costumbres y a la sociedad; la Constitución de 1983 reconocearon vigentes. Es hasta 1841 que se promulga la Constitución del Estado de El Salvador, la cual hace referencia a la familia en forma tangencial. En vista de querer borrar el pasado de la conquista, en leyes posteriores se prohibía el adulterio y la mancebía, al grado de tipificarse como delitos contra la honestidad; para el caso, en el Código Penal de 1904, se tiene que tales conductas estaban sancionadas con penas de tres y dos años de prisión respectivamente; no obstante que la práctica del concubinato conocida como mancebía, estaba prohibida por ser contraria a las buenas costumbres y a la sociedad; la Constitución de 1983 reconoce el matrimonio de hecho (unión estable de un varón y una mujer); con esto el concubinato cobre una nueva etapa, de la cual, pasa de sancionado y prohibido al reconocimiento del mismo.

Actualmente El Salvador, al igual que muchos otros países latinoamericanos, se han visto sumergidos dentro del fenómeno de la unión no matrimonial. El paso del tiempo y la imitación de prácticas y costumbres han dado arraigo a esta en El Salvador, independientemente de otras causas de origen distinto que lo producen, lo cual, en ninguna medida ha preocupado al legislador respecto de la actitud que debe de asumir a este hecho gestado en nuestra historia.

En la época moderna se ha ignorado este hecho social para otorgar a la unión efectos favorables, pero no para imponerles penas y sanciones, las cuales muchas veces han recaído sobre los hijos.

El silencio de la legislación para regular la unión no matrimonial, se ha debido a factores históricos religiosos, tales como la condena del concubinato por el concilio de Trento y la posición paralela de algunas iglesias protestantes. Esa condena se torno laica y se incorporo a los ordenamientos seculares europeos, con anterioridad en algunos casos y con posterioridad con otros a la promulgación de los Códigos Civiles a lo largo del siglo XIX y una buena parte del XX.

En la actualidad es unánime la tendencia de todos los países sobre la necesidad de regular jurídicamente la unión no matrimonial.

En América Latina se ha regulado la unión de hecho en Panamá, Guatemala, Honduras, Perú, Bolivia, México, Colombia, Cuba y otros países que han considerado que no se puede guardar silencio sobre una sociedad imperante.

En la regulación de este hecho social, se han dado dos corrientes: 1) Equiparación al matrimonio; y 2) Reconocimiento de efectos jurídicos restringidos a la unión no matrimonial. Nuestro país adopta la segunda en el código de familia.

LA UNION NO MATRIMONIAL EN LA LEGISLACION SALVADOREÑA.

1 Constitución.

Por primera vez en la historia constitucional de nuestro país se formula el mandato de regular ¨las relaciones familiares resultantes de la unión estable de un varón y una mujer¨, artículo 33 parte final de la Constitución.

También en la constitución se establece que la falta de matrimonio no afectara el goce de Derechos que establezca en favor de la familia, artículo 32 inciso final de la Constitución.

Las disposiciones constitucionales citadas consagran el derecho de todo ser humano de constituir familia y reconocen una realidad social sobre la cual era imperioso legislar.

La ley secundaria que regula esta unión en cumplimiento de la Constitución es el Código de familia en el título IV del libro primero. Las disposiciones constitucionales y las del Código de Familia, además de ser innovadoras constituyen un gran avance en el país en el sentido de legislar con base a nuestra realidad social y así mismo representa un impulso significativo para el derecho familiar en El Salvador.

2 CÓDIGO DE FAMILIA.

  1. Antecedentes Legislativos en Materia Civil.

Antes de promulgar el Código de Familia en El Salvador la única mención de la unión no matrimonial en la legislación civil era la del artículo 283 numeral 5 del Código Civil, el cual hacía referencia al concubinato como uno de los motivos de reconocimiento forzoso de hijo natural.

El referido artículo decía, ¨la declaratoria Judicial de los hijos naturales procederían en los casos siguientes¨:

N°5 En el caso en que el pretendido padre y la madre hayan vivido en concubinato notorio en la época en que según el artículo 74 pudo verificarse la concepción, si la madre ha observado durante el tiempo de la concepción una conducta honesta.

La ley salvadoreña no da una definición de lo que debe de entenderse por concubinato y vía jurisprudencial se entendió que comprende el concepto de concubinato a aquellas relaciones sexuales entre personas que no fueran libres para contraer matrimonio y además en forma discriminatoria para la mujer se le exigía para poder declarar la paternidad que tuviera una conducta honesta.

Este fue el antecedente legislativo que en materia civil tuvo la unión no matrimonial, antecedente que como ya se expresó no fue formulado. Por esa razón  el Código de Familia no utilizó el término concubinato y además cumpliendo el precepto constitucional de igualdad jurídica entre los miembros de la familia, en el capítulo que regula la unión no matrimonial los convivientes son tratados en un plano de igualdad.

  1. Concepto Legal.

El artículo 118 del Código de Familia nos da el concepto de lo que se considera en nuestro país unión no matrimonial, así mismo se regulan sus elementos y características que deben cumplirse para producir las consecuencias jurídicas que prevé la ley.

Los elementos y características son: heterosexualidad, comunidad de vida, publicidad, permanencia, singularidad y capacidad nupcial es decir, no deben existir impedimentos para contraer matrimonio.

También en el artículo 118 se ha previsto que el periodo de tres años que se ha establecido para que la unión produzca efectos, así como la edad mínima para contraer matrimonio, no se exigirán en aquellos casos en que los integrantes de la unión, siempre y cuando fueran púberes, completar el periodo de convivencia. Esta dispensa de las características de permanencia y del requisito de la edad para contraer matrimonio, se ha establecido para proteger a los hijos y a la mujer que siendo púber hubiere concebido.

También el requisito de permanencia no se exigirá en el caso del artículo 123 inciso 2° que establece que ¨ siempre que se requiera  acreditar la calidad de conviviente para hacer uso de cualquiera de los derechos otorgados por este código, aquella deberá declararse judicialmente¨.

En efecto cada vez que se requiera hacer uso de algún derecho otorgado por el código de Familia como por ejemplo la protección de la vivienda familiar debe entenderse que los convivientes de común acuerdo o uno solo de ellos, podrá acudir al juez para que declare la calidad de ¨conviviente¨, aun cuando no hayan transcurrido los tres años de convivencia que exige el Código en el artículo 118 ya que en ese caso la unión no ha terminado y los convivientes solo desean acreditar su calidad para ejercer algún derecho  especifico, y sería injusto para la pareja obligarlos a esperar tres años para solicita la protección de la vivienda familiar, por ejemplo, cuando dicha protección se requiera urgentemente en beneficio de los convivientes y sus hijos.

LA UNION  NO MATRIMONIAL

CONCEPTO

       El fenómeno social de la unión de un hombre y una mujer que sin  haber contraído matrimonio hacen vida marital  no tienen una  denominación específica  en el lenguaje social y jurídico, así, a este hecho  social atraves del tiempo y de la historia  “Concubinato unión libre, unión de hecho, matrimonio de hecho, unión sin papeles, etc.”

  La denominación más antigua, es el concubinato, la cual en nuestro lenguaje tanto popular como académico, tiene matiz peyorativo y estigmatizarte. En efecto, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define este hecho haciendo referencia primero al vocablo concubina para pasar luego al concubinato expresado lo siguiente “ Concubina”: manceba  o mujer que vive cohabita con un hombre con su concubina “manceba”: concubina, mujer con quien se tiene un comercio ilícito continuado”

   La denominación  unión libre aunque no es peyorativa indica claramente  que la unión es libre sin ninguna traba no prohibición, se forma y se disuelve la relación libremente sin ningún trámite.

     La denominación  matrimonio: de hecho  de la idea de dos clases de matrimonio calificado de matrimonial una relación que no lo es, implica además la idea de un matrimonio de segunda categoría.

El Código  de familia al regular esta situación descartó  el término concubinato, en primer lugar por considerarlo peyorativo y con tendencias estigmatizantes que no van de acuerdo  a la filosofía  de nuestra constitución  en materia familiar y en segundo lugar porque el concepto jurisprudencial  de concubinato  en material civil  en nuestro país  aunque fue elaborado  con la intención de proteger a la familia  constituida  fuera del matrimonio  especialmente a los hijos, el concepto se amplió tanto que quedo comprendida la relación adulterina y dar cobertura legal a ésta  clase de relación  no fue la intención  del legislador constituyente de 1983.

            Tampoco se acepto “Unión libre” porque la constitución manda regular la unión estable de un hombre  y una mujer, y en la unión libre  no hay permanencia y tal situación  de libertad absoluta  en la conformación de la unión  puede poner en peligro la situación  de los hijos que puede surgir  de la unión.

           Así mismo se rechazo la expresión matrimonio de hecho, porque da la idea de dos clases de matrimonio,  uno de derecho  de otro de hecho y el matrimonio de hecho da la idea de  una situación  de segunda categoría, que no  concuerda con el espíritu constitucional. Sin embargo debemos decir que en la mayoría de las legislaciones latinoamericanas se usa la denominación de “unión de hecho” entre ellos Guatemala, Honduras, Panamá, Bolivia. La Constitución Peruana también reconoce la situación, pero utiliza la denominación “Unión  estable”

     Así mismo debemos decir que la mayoría de los países en América Latina reconocen estas uniones como una forma de convivencia  generalizada con una extensión considerablemente mayor que el matrimonio.

CONCEPTO LEGAL.

     EL  ART. 118 del Código de familia nos da el concepto de lo que se considera  en nuestro país  unión no matrimonial, así  mismo se regulan  sus elementos y características que deben cumplirse para  producir las consecuencias jurídicas que provee la ley.

     Los elementos y características son: heterosexualidad, comunidad de vida, publicidad, permanencia, singularidad  y capacidad nupcial es decir, no deben existir impedimento para contraer matrimonio.

     También en el Art. 118 se ha previsto que el período de tres años que  se ha establecido para que la unión produzca efectos, así como la edad mínima para contraer matrimonio,  no se exigirán en aquellos casos en que  los integrantes de la unión, siempre  y cuando fueran púberes, hubieran  procreado un hijo, o cuando alguno de ellos falleciere antes de completar el periodo de convivencia. Esta dispensa de las características de permanencia  y del requisito de la edad para contraer matrimonio, se ha establecido para proteger a los hijos y a la mujer que siendo púber  hubiere concebido.

     También  el requisito  de permanencia no se exigirá en el caso del Art. 123 inciso 2º que establece que “siempre que se requiera acreditar la calidad de conviviente para hacer uso de cualquiera de los derechos  otorgados por este Código, aquella deberá declararse judicialmente”

     En efecto cada vez que se requiere hacer uso de algún derecho otorgado por el Código de Familia como por ejemplo  la protección de la vivienda familiar debe  entenderse que los convivientes  de común acuerdo o uno solo de ellos, podrá acudir al Juez  para que declare la “calidad  de conviviente”, aun  cuando no hayan transcurrido  los tres años de convivencia que exige la ley en Art. 118 ya que en este caso  la unión  no ha terminado y los convivientes solo  desean acreditar su calidad para ejercer algún derecho  especifico y sería injusto para la pareja  obligarlos  a esperar tres años para solicitar la protección de la vivienda  familiar, por ejemplo, cuando dicha protección se requiere urgentemente en beneficio de los convivientes y sus hijos.

CONCEPTO SOCIOLOGICO DE LA UNION NO MATRIMONIAL.

Se trata de la vida que el hombre y la mujer hacen como si fueran conyugues, sin estar Casados., de la cohabitación o acto carnal, realizados por un hombre y una mujer cuya significación propia y concreta, no se limita solo a la unión carnal no legalizada, sino, a la relación continua y de larga duración existente entre un hombre y una mujer sin estar legalizados por el matrimonio.

“Es una comunidad de lecho que sugiere una modalidad de las relaciones sexuales mantenidas fuera del matrimonio como una expresión de la costumbre”

Concepto Jurídico. Según Fusar Benlloeh: La  unión no matrimonial se define como “Toda unión y solo unión heterosexual de su persona y que viven abiertamente juntos durante un periodo determinado”.

Según Sara Montero: el termino CONCUBINATO, en la legislación Mexicana, significa: “La unión sexual de un solo hombre y una sola mujer que no tiene impedimento legal para casarse y que viven como marido y mujer durante cinco años”.

CARACTERISTICAS DE LA UNION NO MATRIMONIAL:

1- La unión debe ser heterosexual; la unión entre un hombre y una mujer.

2- Cohabitación (Comunidad de vida) este es el elemento que distingue la unión no matrimonial de una simple relación circunstancial, la cohabitación implica comunidad de vida, es decir, haber constituido un hogar común.

3- Notoriedad (Publicidad) es decir, que la unión debe ser notoria, de conocimiento público; pues si se oculta, puede no producir efectos jurídicos.

4- Permanencia, temporalidad, estabilidad: se requiere que la cohabitación y la comunidad de vida sea duradera, debe tener permanencia en el tiempo. Si falta esta, resultarían inaplicables casi la totalidad de los efectos que se atribuyen a la unión.

5- Singularidad; significa que, son un solo hombre y una sola mujer. La relación debe ser monogamica.

6- Capacidad nupcial; como lo dice Zannoni: ” La unión no matrimonial que la Ley considera, seria únicamente la unión de personas libres, la de aquellos convivientes que no adolecen de impedimentos matrimoniales”.

 LA DECLARACIÓN JUDICIAL.

La  declaración judicial es el acto por el cual se legitima la unión no matrimonial la disposición legal la encontramos en el Código de Familia, en el  Art 123 que dispone en su primer inciso que “ para el goce de los derechos que confiere la unión no matrimonial, se requiere declaración judicial previa de su existencia. Dicha declaración procederá al acaecer el fallecimiento o de uno de los convivientes o la ruptura de la unión.

De lo expresado podemos decir que todas aquellas parejas constituidas en unión no matrimonial que cumplen con los requisitos que exige la ley para declararla judicialmente y no lo hicieren, no pueden gozar de los derechos otorgados por la ley; de igual forma es de hacer notar la incertidumbre jurídica en que se encuentran los convivientes, durante la existencia real de la relación ya que esta es declarada cuando ya no existe sea por ruptura o por fallecimiento de una de los convivientes.

EFECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DE LA UNION NO MATRIMONIAL.

Para resolver los problemas personales y patrimoniales derivados de las relaciones entre los convivientes, los países latinoamericanos que no le han dado una legislación legislativa, han tratado de resolverlo por la vía jurisprudencial. Entre los problemas principales que han sido abordados por los tribunales tenemos: las cuestiones patrimoniales entre los convivientes; la posibilidad de obtener indemnización por ruptura de la unión; la titularidad de cualquiera de los convivientes  para reclamar una indemnización   contra el tercero responsable de la muerte del otro; es decir que vía jurisprudencial se han atendido únicamente cuestiones patrimoniales, sin abordar derechos personales  entre los convivientes, los que necesariamente se generan entre la pareja y por otra parte las soluciones jurisprudenciales no han sido siempre favorables y han tratado en forma desigual a la mujer.

Dentro de los problemas jurídicos que afrontan las parejas no casadas tenemos los siguientes. “ 1) Responsabilidad de los padres y guarda de los hijos 2) Obligación de alimentos; 3) División del Patrimonio constituido durante la duración de la unión; 4) Derechos relativos a la vivienda; 5) Sucesión; 6) Reparación de daños causados por un tercero al otro miembro de la pareja; y 7) Relación entre los miembros de la pareja y los terceros; especialmente en materia contractual”

Este fenómeno de las parejas no casadas indudablemente asume formas diversas según las diversas culturas así cada país dará sus propias soluciones , pero aun cuando se reconozca que hay diferencias el fenómeno que nos ocupa es algo común en nuestra época y el derecho debe abordarlo en su doble aspecto, es decir en cuanto a las relaciones personales de los convivientes, así como en sus relaciones patrimoniales para poder proteger en forma eficaz a la familia que se origina de la unión no matrimonial.

EFECTOS JURIDICOS.

Los efectos jurídicos nacen con la sentencia de la unión no matrimonial, por que causa un nuevo estado jurídico a los sujetos destinatarios de derechos; dicho estado se adquiere a partir del reconocimiento de carácter público que contiene la sentencia  misma cuyo contenido es declarativo por lo tanto una relación familiar que antes era de hecho pasa a constituirse a una relación de derecho. De tal forma acredita la existencia de la unión y para mayor certeza jurídica al quedar ejecutoriada se inscribí en el registro del estado familiar, todo con el fin de que él o la conviviente puedan representar al causante y ejercer todos los derechos que la ley les confiere como tal, otro derecho importante es el ejercicio de la acción civil se establece además que la relevancia jurídica de la sentencia declarativa de la unión no matrimonial, consiste en cumplir el principio de igualdad constitucional en marcado en el goce de los derechos establecidos a favor de la familia.

EFECTOS PERSONALES.

El código de familia al regular la unión  no matrimonial optó por no equipararla al matrimonio en sus efectos jurídicos pero si reconocerle algunos efectos jurídicos importantes, tales efectos trascienden en el ámbito personal y patrimonial de convivientes.

La unión no matrimonial para que produzca efectos requiere declaración judicial y la declaración de conformidad al art. 123 inciso primero del Código de Familia procede cuando fallece uno de los convivientes o se rompe la unión.

También procede la declaración judicial cuando se requiera acreditar la calidad de convivientes para hacer uso de algún derecho que concede el código, por ejemplo los gastos de familia, protección de la vivienda familiar, presunción de paternidad, protección contra la violencia intrafamiliar en base al incumplimiento del deber de respeto entre los cónyuges, el cual es aplicable a los convivientes por el principio de igualdad.

En cuanto a los efectos personales de la unión no matrimonial creemos necesariamente hacer la siguiente aclaración:

Antes de que proceda la declaración judicial, el Estado no interviene en la relación de los convivientes, ya que si los convivientes no han querido contraer matrimonio es porque no desean la intervención del Estado en su relación, por lo consiguiente si ellos desean gozar de algún derecho deben solicitar la intervención del Estado por medio de la declaración judicial, siendo esa la razón a nuestro juicio, por lo cual no se establece un régimen de relaciones personales entre convivientes, lo que si se hace en el matrimonio.

Pero a pesar de que específicamente no se establecen efectos personales, en base al principio de igualdad que establece el art 3 de nuestra Constitución y en base a la igual consagrada en el régimen de Derechos Sociales de la Constitución en la sección referente a la familia, podemos afirmar que los derechos y obligaciones establecidos en el título de las relaciones personales entre los cónyuges son aplicables a los convivientes, pues de no reconocerse así se estaría dando lugar a una violación flagrante al principio de igualdad constitucional.

Entonces si entre convivientes se puede exigir y se deben cumplir los mismos derechos y obligaciones que entre cónyuges, los convivientes se deben respeto, tolerancia y consideración un incumplimiento al deber de respeto como es la violencia en la pareja permite que se pida judicialmente la calidad de conviviente y se solicite las medidas de protección que establece la ley procesal de familia.

EFECTOS FRENTE A LOS HIJOS.

Los hijos procreados bajo la unión no matrimonial quedan totalmente protegidos, pues por mandato constitucional todos los hijos cualquiera que sea su filiación tiene iguales derechos frente a sus padres y a demás en el Código de Familia se elimina toda discriminación en razón de la filiación y únicamente se reconoce la filiación consanguínea y adoptiva de manera que no hay desprotección legal para los hijos de los convivientes.

Otro efecto frente a los hijos es el regulado en el art. 149 inciso tercero del Código de Familia que establece la presunción de paternidad del hombre que hubiere convivido con la madre durante el periodo de la concepción.

Pero también el efecto de tal presunción de paternidad se dará ya en el proceso de declaración judicial de paternidad, en la que el juez previo a declarar la paternidad tendrá que establecer la convivencia en el periodo de la concepción.

EFECTOS PATRIMONIALES.

Estos efectos aparecen claramente establecidos en el capítulo de la unión no matrimonial, y también queda claro en la forma en que se determinan en la sentencia que declara la existencia de la unión por ruptura o fallecimiento.

       Régimen Patrimonial.

El art. 119 establece que el régimen patrimonial que se aplicará a los convivientes será el de participación en las ganancias, con el establecimiento del régimen se pretende evitar injusticias pues al romperse la unión alguno de los convivientes pudiera resultar perjudicado.

     

           Gastos de Familia.

El art 119 inciso segundo establece al remitirse al art. 38 imponer a los convivientes la obligación de sufragar en proporción a sus recursos los gastos de familia, se protege también a la mujer en el sentido de que se les aplica a los convivientes la regla del art 38 inciso primero  si uno de ellos no tuviese bienes, ni gozaré de emolumento alguno, el trabajo del hogar o el cuidado de los hijos se estimará como su contribución a tales gastos protegiendo así a la mujer que no tiene rentas, pero trabaja arduamente en el cuidado del hogar. Así mismo es aplicable a los convivientes la solidaridad en el pago de las deudas para sufragar los gastos familiares, cuando se generen por incumplimiento de uno de los convivientes con el mismo significado que las aportaciones del otro.

        Protección a la vivienda Familiar.

En base  al art 120 se permite a los convivientes la constitución del derecho de habitación sobre el inmueble que sirve de habitación a los convivientes y a su familia en los términos establecidos en el art. 46 del Código de Familia.

          Derecho a Suceder.

El art. 121 establece el Derecho a suceder entre los convivientes, en el mismo orden de los cónyuges, pues se ha considerado que no hay razón para quitarle ese derecho al conviviente que sobrevive, cuya unión lleno todos los requisitos legales.

          Acción   Civil.

El art. 122 establece que en caso de muerte de un conviviente, el que sobreviva, tiene el derecho a exigir la indemnización correspondiente al responsable civil por los perjuicios morales y materiales que hubiere sufrido

         Derecho de Alimentos.

Un efecto patrimonial de la unión no matrimonial, es el derecho de alimentos, entre los convivientes, derecho que no establece el Código de Familia. La razón por la cual no se contempla el derecho de alimentos entre convivientes  que de acuerdo a como se regula la unión no matrimonial  el Código de Familia, no se genera entre los convivientes una obligación civil de alimentos, sino una obligación natural; por otra parte la declaratoria de convivencia o la declaratoria de existencia de la unión, no generan un “estado familiar”, por lo tanto no es conveniente imponer la obligación de alimentos, pues no existe certeza de cuánto tiempo puede durar la unión; certeza que si se produce en el matrimonio.

Los efectos patrimoniales surgen por la regla general a partir de la declaración judicial de la unión, es decir cuando la convivencia han requerido la intervención del Estado.

Para mayor certeza jurídica una vez se ha declarado judicialmente la existencia de la unión, dicha sentencia deberá ser inscrita en el registro del estado familiar y en otros registros públicos para efectos de publicidad y seguridad de los terceros que contraten con los convivientes.

CONCLUSIONES.

De la investigación anterior podemos concluir lo siguiente: Que la declaratoria judicial de la unión no matrimonial  es de gran importancia para los grupos familiares constituidos en esta unión, para que sus derechos sean equiparados a los de las familias constituidas en el matrimonio dando así cumplimiento al principio de igualdad de todas las personas ante la ley consagrado en el Art 3 Cn

Hace falta mayor divulgación por parte de las instituciones del Estado para que la población en general posea conocimiento  de la forma, condiciones y tiempo en el cual puedan hacer uso de los derechos que la ley les confiere.

Se logra establecer que el sistema judicial en la actualidad es muy accesible para brindar solución a los conflictos su citados  cuando la unión deja de existir ya sea por ruptura o fallecimiento de uno de los convivientes, ello en razón de la cantidad de solicitudes y demandas que se atienden y se tramitan a diario.

La sentencia que declara la unión no matrimonial tiene una incidencia jurídica, económica y social para la familia, por la razón que esta produce un nuevo estado jurídico, hay un pronunciamiento de derechos y se reconoce públicamente la calidad que adquieren sus miembros.

RECOMENDACIONES

El Estado Salvadoreño debe realizar una divulgación masiva de los derechos que la ley les confiere a los grupos familiares constituidos en la unión no matrimonial para que por medio de las instrucciones públicas y medios de comunicación  llegue a la población rural y comunidades con menos instrucción educativa.

Se debe de dotar de más recurso humano calificado y logística a la Procuraduría General de la República para que esta institución pueda brindar una mayor cobertura a las personas que demandan asistencia para ser parte en el proceso de familia.

Es necesario que el Estado Salvadoreño en coordinación con instituciones públicas impulse programas permanentes de capacitación dirigido a jueces, procuradores y litigantes en materia de familia que permitan unificar criterios para la mejor aplicación de la normativa de familia y de esta manera poder evitar en alguna medida omisiones y errores que puedan violentar derechos consagrados a favor de la familia.

BIBLIOGRAFIA.

De Buitrago Calderón Anita y Otros

Manual de Familia Centro de Investigación y Capacitación Proyecto de Reforma Judicial San Salvador  1994.

Código de Familia de El Salvador

Decreto Legislativo N° 677 San Salvador   1993.

Ley Procesal de Familia de El Salvador

 Decreto Legislativo N° 133 San Salvador 1993.

Constitución de El Salvador

 Diario Oficial N° 234 Tomo 281 San Salvador  1983.

Petit Eugene.

Tratado Elemental de Derecho Romano, editorial

Porrúa, S.A. México 1993.

ANEXOS.

SEÑOR JUEZ DE FAMILIA DE SOYAPANGO.

           CARLOS HUMBERTO PEREZ RAMOS, mayor de edad, abogada de este domicilio, portadora de mi tarjeta de abogado número  NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO, manifestando no encontrase dentro de las inhabilidades para procurar, señalado en el artículo noventa y nueve del código de procedimientos civiles, a usted con todo respeto EXPONGO:

           Que soy apoderado Especial  Judicial de la señora ANGELA ORTIZ, de sesenta y siete años de edad, soltera, oficios domésticos del domicilio de San Martin, y con residencia en Lotificacion Santa Marta Uno Polígono A, casa número veintisiete, para que inicie PROCESO DE UNION NO MATRIMONIAL, de conformidad al artículo ciento veintitrés del Código de Familia, con el señor JOSE ANGEL HERNANDEZ ARRIOLA, el cual falleció a los sesenta y cuatro años de edad, a las trece horas con cuarenta minutos del día veintiséis de septiembre de dos mil seis, en el Hospital General del Seguro Social.

           E s el caso su señoría que mi representada con el señor HERNANDEZ ARRIOLA, se conocieron en el año de mil novecientos cincuenta y nueve tiempo en el cual decidieron vivir en unión de hecho, residiendo en el Barrio Santa Lucia de Mejicanos por un espacio de ocho años, habiendo procreado a su primer hija de nombre MARIA IZABEL, después nació BLANCA LETICIA, en mil novecientos setenta y siete nació JOSE ANGEL, luego se trasladaron a vivir con sus tres hijos a Ciudad Delgado en Final Avenida Paleca, Quinta San José, casa número siete lugar en el cual nació ROXANA ANGELICA que nació en el año de mil novecientos ochenta, año en el cual se trasladaron a vivir al Kilometro Quince y medio contiguo a Finca Tierra Virgen, San Martin, viviendo en dicho lugar por un especio de veintiséis años, lugar en el cual convivían cuando el señor HERNANDEZ ARRIOLA falleció.

              Mi representada con el señor HERNADEZ ARRIOLA, convivieron por un espacio de CUARENTA Y SIETE AÑOS en forma estable, continua y notoria, ya que no hubo separación durante todo ese tiempo en el cual procrearon cuatro hijos.

             El señor HERNANDEZ ARRIOLA en vida no adquirió ninguna clase de bien mueble ni inmueble, solamente deja una pensión en el Instituto Salvadoreño del Seguro Social, los padres de dicho señor, es decir el señor SALOME HERNANDEZ e IZABEL ARRIOLA ya fallecieron, el primero el veinticinco de septiembre de mil novecientos setenta y la segunda el diecinueve de marzo de mil novecientos cincuenta

               Residiendo en San Martin mi representada señora ANGELA ORTIZ, contrato como empleada domestica a la señora SANTOS LUCIA VALLE AVENDAÑO, habiéndose retirado por estar embarazada, ignorando la señora ANGELA ORTIZ que dicho niño era de su compañero de vida, habiendo nacido CARMEN MARLENI,  la cual fue asentada por el señor JOSE ANGEL ORTIZ ARRIOLA como su hija mi representada ignoraba la relación que existía que existía entre ellos, ya que ella dejo de verla y su compañero nunca falto al hogar, hasta ahora que el señor HERDEZ ARRIOLA falleció, dicha señora VALLE AVENDAÑO, se presento y confesó que había procreado una hija con el compañero de vida de su ex patrona.

                 En cuanto a las personas a demandar en este proceso están los cuatro hijos que mi representada tuvo con el señor HERNANDEZ ARRIOLA los cuales son: MARIA IZABEL, BLANCA LETICIA, JOSE ANGEL, y ROXANA ANGELICA, todos de apellido HERNANDEZ ORTIZ, los cuales pueden ser citados y emplazados en Colonia Santa Marta Uno Polígono A, casa numero veintisiete, Calle la Ladrillera San Martin y a la hija procreada fuera de este unión de hecho CARMEN MARLENI HERNANDEZ VALLE de quince años de edad quien puede ser citada y emplazada en kilometro dieciséis, Carretera Panamericana, Jurisdicción de San Martin, Colonia Lourdes Pasaje Seis Lote numero uno Polígono J San Martin. Para probar los extremos ofrezco presentar como testigos a las siguientes personas MERCEDEZ FUENTES RAMIREZ, oficios domésticos mayores de edad del domicilio de Nejapa y a MARIA TEREZA MENDEZ ORELLNA, comerciante, mayor de edad del domicilio de Ciudad Delgado.

        Por lo antes expuesto a usted con todo respeto  PIDO:

      – Me admita la presente demanda,

      – Me tenga por parte en el carácter que comparezco

      – Se cite y emplace a los cuatro hijos procreados por mi representada con el señor HERNANDEZ ARRIOLA en el lugar señalado para ello al igual que la menor de edad procreada con el mismo señor con la señora VALLE AVENDAÑO en el lugar señalado para ello.

        -Que previo al trámite de ley correspondiente se decrete la Unión                         No Matrimonial entre la señora ANGELA ORTIZ con el señor                          JOSE ANGEL HERNANDEZ ARRIOLA.

         Presento para que se agregue: Certificación de la Partida de Nacimiento y de Defunción del señor JOSE ANGEL HERNANDEZ ARRIOLA, Certificación de la Partida de Nacimiento de la señora ANGELA  ORTIZ, Certificación de la partida de defunción del señor  SALOME HERNANDEZ e IZABEL ARRIOLA, padres del causante, Certificación de partida de Nacimientos de los cuatro hijos procreados por la señora ANGELA ORTIZ con el señor HERNANDEZ ARRIOLA, Certificación de Partida de Nacimiento de los hijos que el señor HERNANDEZ ARRIOLA procreo fuera de la Unión de hecho que sostuvo con la señora VALLE AVENDAÑO.

Señalo para oír citaciones y notificaciones con mi representada y testigos en Reparto San Bartolo y Final Boulevard Hugo Chávez, Polígono tres, numero ochenta y dos, Ilopano. Telefax  2296 2808.

                                  San salvador, doce de septiembre de dos mil  siete.

 Petit Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano, Editorial Porrúa, S.A. México 1993.

 Concilio de Trento 1545-1563 citado por Bosser Gustavo. Régimen Jurídico del Concubinato Editorial Astrea. Buenos Aires. 1990.

 De Buitriago Calderón Anita y Otros

Manual de Familia Centro de Investigación y Capacitación Proyecto de Reforma Judicial. Pág. N° 423

 De Buitriago Calderón Anita y Otros

Manual de Familia Centro de Investigación y Capacitación Proyecto de Reforma Judicial. Pág.  N°423

 De Buitriago Calderón Anita y Otros

Manual de Familia Centro de Investigación y Capacitación Proyecto de Reforma Judicial. Pág. N°  425

De Buitriago Calderón Anita y otros

Manual de Familia Centro de Investigación y Capacitación Proyecto de Reforma Judicial. Pág. N° 434

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